引言

近日，某演艺人员曝光经纪公司在正在进行的仲裁案件中，使用了被认为是未经合法程序获取的银行流水，引发了舆论的轰动，使得个人信息安全再次成为社会焦点。由于信息所限，本文不会对上述热点事件的是非曲直作出判断。但在信息安全备受关注、社会公众隐私意识不断提高的今天，这件事情所反映的问题却具有一定的普遍性，非法证据抗辩可能不会仅仅局限于刑事诉讼中，而是可能越来越多地出现在民事诉讼或者仲裁中。第27届威廉·维斯国际商事仲裁模拟辩论赛的焦点之一就是非法手段获取的证据能否被仲裁庭采纳问题。这也是本文将着重探讨的问题。

目前，国际仲裁界对此尚无统一的做法，在一些个案中，仲裁庭并不愿意直接回应此类证据的可采性问题，而是通过否定此类证据的关联性或者证明力的做法回避可采性争议。但从另一些个案中，我们可以总结出仲裁庭在解决此类问题时所需要参考的因素，为此类案件的妥善处理提供方向。

一、首要因素：“净手原则”

民事诉讼中和国际仲裁中不存在像刑事诉讼中“毒树之果”原则那么严格的非法证据排除规则，其中一个体现就是“净手原则”（clean hands principle），其基本含义是只要非法获取的行为并非举证当事人本人所为，裁判者就可以当事人“手是干净的”为由受理此类证据。“维基解密”事件发生后，各国政府大量官方保密文件在网上流传，其中相当一部分成为当事人在诉讼或者仲裁中的证据。在此类案件中，一些法院和仲裁庭认为，只要这些信息的泄露并非案件当事人所为，这些证据就可以被接受。美国联邦第七巡回上诉法院在Bible 诉United Student Aid Funds一案中认为，由于涉案维基解密文件已经进入了公共领域，并已经流传了至少5年之久，因此完全可以在诉讼中被采纳为证据。在一些国际投资仲裁案件，如在Mr Devincci Saleh Hourani诉哈萨克斯坦 (ICSID Case No. ARB/13/13) 知名的尤科斯诉俄罗斯案中，仲裁庭都或多或少采纳了当事人提交的通过维基解密获取的电文。

净手原则的反面则是任何人不能从自己的错误行为获利，即如果非法取证行为是举证当事人所为，那么仲裁庭就可能会以此拒绝接纳相关证据。在这一方面最有名的国际仲裁案件莫过于Methanex诉美国投资仲裁案，该案是北美自由贸易协定第11章项下的仲裁，申请人非法闯入一家顶级游说组织的总部，对其废物箱和垃圾箱搜出大量的私人笔记、信件和一些具有保密特权的文件，并将这些文件材料用于投资仲裁中，最终仲裁庭拒绝采纳这些文件。

二、其他应当考虑的因素

在确定了当事人是否具有过错或者不当行为的基础上，裁判者往往还会考虑其他一些因素，总结起来可以包括以下几点：

一是程序公正因素。程序公正是诉讼和仲裁的最基本要求，在处理非法获取证据问题上也不例外：当事人的取证和举证行为是否符合善意原则？是否存在通过其他方式获取相关证据或者达到类似证明目的的可能？如果仲裁庭接受或者拒绝接受此类证据，是否会导致事实上剥夺一方当事人展示其案件的权利？这些问题的答案显然不能一概而论，而是必须根据实际案情来判断。如在前述Methanex案中，仲裁庭认为，申请人非法获取的材料对于案件作用不大，且获取手段非法，其行为违反了联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》所规定的善意以及公平对待要求，从而与程序公正相悖。

二是利益衡量因素。非法获得的证据侵犯了另一方当事人或者他人的合法权益，但也可能对于案件审理起到至关重要的作用。在这种情况下，裁判者必须做出衡量，根据案件具体情况决定应当以哪一个为重。如果当事人的取证行为侵害了比较重要的人身或者财产权益，造成了比较严重的损害，那么仲裁庭一般不会接受此类证据。例如，在国际仲裁中，特定文书材料往往享有特免权特免权（privilege），根据普遍适用的《国际律师协会取证规则》等相关规定，仲裁庭有义务将此类文书排除在仲裁程序之外。因此，如果当事人提交了对方所有的享有特免权的文书材料，即使手段可以被某些特定理由正当化，仲裁庭也会不予接受。在Libananco Holdings Co诉土耳其（ICSID Case No. ARB/06/8）案中，土耳其政府以进行犯罪调查为由（调查的事由与案件无关）截获了申请人超过2000份具有法律特权的文件，并将其提交给仲裁庭作为证据，仲裁庭在对保护当事人秘密以及公正处理案件两个价值进行衡量以后，最终选择以前者为重，拒绝采纳这些文件。反之，如果取证的手段并未严重侵犯当事人权利，且由此获得的证据对仲裁结果具有重大影响的，仲裁庭也可能会倾向于采纳相关证据。

三是法律风险因素，即如果仲裁庭采纳相关证据，是否会导致裁决被法院撤销或者不予执行。一般而言，仲裁庭在证据问题上具有比较广泛的自由裁量权，且不一定必须遵守民事诉讼规则，然而，法院认为仲裁庭依据非法获取的证据进行裁决违反了基本的法律原则，也存在以公共政策为由否定裁决的可能。不过，从域外司法实践来看，使用非法证据要达到违反公共政策，需要满足很高的门槛条件。在2014年的两起案件（4A_362/2013 and 4A_448/2013）中，瑞士联邦最高法院认为一个体育仲裁庭采纳“违法证据”做出的裁决不构成违反公共政策。该案中，一家乌克兰俱乐部为了调查假球行为而私下将主席与球员间的对话录音，体育仲裁庭根据偷录的音频支持了乌克兰足协处罚球员的决定。在仲裁裁决撤销程序中，瑞士法院指出，仲裁和民事诉讼类似，没有严格的非法证据排除规则，仲裁庭应当在寻求真相和保护当事人权利之间进行平衡。值得注意的是，由于法院对仲裁司法审查的局限性，瑞士法院在本案中并未对仲裁庭应当作什么样的利益衡量作出明确指示，但根据法院进行仲裁司法审查的一般标准，仲裁庭至少应当听取当事人对这一问题的意见，并做出一份有说理的裁决。

评析

总的来说，在国际仲裁中，通过不正当手段获得的证据并不一定会被排除在程序之外，在确认举证一方当事人确实存在违法行为的基础上，仲裁庭还必须在当事人或他人权利保护、实体公正和程序正义之间进行衡量。我国在国内民事诉讼中也采取了类似立场，2015年《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，而最高人民法院也在个案中明确新民诉法解释对于录音证据采取了“利益衡量标准”[（2015）民申字第550号]，显然与前文总结的国际仲裁经验不谋而合。对此，国内仲裁机构以及相关从业者可以在充分参考这些经验和原则的基础上，根据自身情况与个案情形，妥善处理仲裁中的非法证据抗辩。