【基本案情】
2022年4月1日4时30分，一名约莫50多岁的老伯急冲冲的来到湘阴县法律援助中心。一进门，就立马问工作人员：“请问这是湘阴县法律援助中心吗？”，在得到肯定的回答后，老伯急忙道：“我要申请法律援助，请你们帮帮忙吧，救救我的同事”。工作人员立马停下手中的工作，邀请老伯坐下，问道：“老伯，不要着急，慢慢说，你是什么案子需要申请法律啊。”老伯坐下，赶紧和工作人员介绍了案子。原来，老伯是“湘蓝气站”的送气员，名叫吴某某。他过来主要是想帮其同事周某某申请法律援助的。他同事周某某不久前因涉嫌非法经营罪，被湘阴县公安机关关押在湘阴县看守所，现在家里人很着急，不知道怎么办才好。周某某是个残疾人，家里有个儿子，但是精神不正常。妻子早在几年前已经和周某某离婚了，家里条件十分的困难，是湘阴县三井头的低保户。现在涉嫌犯罪了，根本没有钱聘请律师，所以才找到法律援助中心。了解完案情，中心工作人员认为，吴某某并非其近亲属，建议吴某某邀请周某某的近亲属携带亲属关系证明来法律援助中心申请法律援助。吴某某连忙道谢，立即去找周某某的家人去了。在按照法律援助中心的要求提供相关资料后，考虑到周某某的实际条件符合法律援助案件的范围和经济困难的标准，法律援助中心依法指派了湖南九野律师事务所韩娟律师办理该案。
韩娟律师接受指派后，立即前往湘阴县看守所会见了本案的犯罪嫌疑人周某某。周某某系听力残疾，韩娟律师在看守所第一次会见的过程并不顺利。韩娟律师和他沟通十分困难，在韩娟律师表明自己系其亲属为其申请法律援助指派的律师时，周某某耳朵背，认为是自己的亲属花钱给他请的律师，立即就摇头，不要律师，我不要律师。韩娟律师一下着急了，这可怎么办啊。为了取得犯罪嫌疑人的信任，韩娟律师赶紧解释，那嗓门简直就是在嚎歌，告诉犯罪嫌疑人，自己是因为其同事吴某某带领周某某的姐姐到湘阴县法律援助中心申请，由湘阴县法律援助中心指派来的。律师服务不要钱，是免费提供法律服务的，是来帮助周某某的，而且援助律师的职责就是根据法律的规定，为受援人提供无罪、罪轻或者减轻处罚的辩护的。这下，周某某放下了心结，开始向援助律师介绍自己涉嫌的罪名及案件的经过。
周某某说自己是投案自首的，他原系“湘蓝气站”的一名送气员工。2021年11月，周某某将自己一台烂货车卖了5300元，自己再凑措一千多元，从二手车市场购买了一台三轮摩托车。湘蓝气站的煤气比外面的气站拿货价格贵一点，卖给用户自己只能赚取4元钱。但是如果从屈原、汨罗那边的气站去拿货，拿货价格就比较低，比湘阴县的要便宜。周某某考虑到这个价格差，就和自己的儿子一起从汨罗、屈原等地的气站用自己的三轮摩托车进煤气，一次性可以购进50罐，再将这些便宜的煤气罐转卖给湘阴县的送气站或者用煤气的散户，赚取其中的差价。就这样干了1个月，周某某和其儿子共赚取了利润差不多2万多元。除去车辆的来去油费，净利润达18000元左右。周某某的行为被其他气站的负责人发现，然后举报至湘阴县公安局。2022年1月的一天，周某某的儿子开着满载50罐液化石油气的三轮车被公安机关当场抓获，并被行政拘留了。周某某在儿子被行政拘留的第二天，就立即前往公安机关投案自首了。公安机关在听取了周某某的讲述后，认为系本行政区域范围内的刑事犯罪，并于当日以非法经营罪的名义将周某某予以刑事拘留，并将周某某关押在湘阴县看守所内，一车满载液化石油气的三轮车也被扣押了。
韩娟律师听了周某某的陈述后，结合自己的理论知识，韩娟律师认为周某某的行为不构成非法经营罪。会见后，立即与湘阴县法律援助中心取得联系，并将自己的见解和法律援助中心的工作人员予以探讨。援助中心建议韩娟律师至湘阴县人民检察院查阅复印案卷后，再一起探讨商量下一步的辩护方案。韩律师马不停蹄，立即赶到湘阴县人民检察院，在检察院的诉讼服务中心查阅并复印了周某某涉嫌非法经营罪一案的全部案卷材料。案件材料复印后，经过和援助中心工作人员的探讨，援助律师结合会见情况和查阅案卷的情况，书写了法律意见书，以周某某不构成非法经营罪作为主要的辩护意见。主要理由如下：首先，结合县公安机关的起诉意见书，只是认定周某某行为触犯了我国刑法第225条，但并未明确其触犯的是第225条的第1项还是第4项。就瓶装液化石油气是否专属于专营专卖物品而言，液化石油气并不是刑法第225条第1项规定的“专营专卖物品”，“法无明文规定不为罪”，因此，若以违反刑法第225条第1项而构成非法经营罪，缺乏法律依据。而且液化石油气也并非限制买卖的物品。县内设立的液化石油气站是面向社会大众的，并没有限制人民群众买卖，也没有限制群众买卖瓶装液化石油气的多少。其次，周某某的行为也不属于刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这一款项是一个兜底性的条款，犯罪嫌疑人的行为应当具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚的必要性才可以引用。但在适用该款项时，公诉机关应该注意避免将一般的行政违法行为当做刑事犯罪处理。周某某的行为只是从汨罗市那边购买了液化石油气到湘阴县范围内售卖，没有破坏液化石油气的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，并不具有我国刑法第225条规定的非法经营过程中存在严重的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。而且最高人民法院2011年4月8日发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，通知中指出：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。在此之前，并未就贩卖液化石油气出台专门的司法解释。因此，援助律师认为周某某的行为不构成非法经营罪。公诉机关收到援助律师的法律意见书后，十分重视案件的办理，召开了专门的会议进行研究。在援助律师的积极努力下，周某某涉嫌非法经营罪一案，湘阴县人民检察院依法作出了不予起诉的决定书。周某某在收到不起诉决定书后，被立即予以释放了。
【案件点评】
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法律规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条对非法经营罪作出了规定，主要有（一）未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法律规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，未达到法律规定的犯罪构成要件，即具有严重扰乱市场秩序的，也不得随意认定为本罪。虽然在法学理论上非法经营罪为“口袋”罪，但并非所有的违法经营、非法经营都予以囊括，还是得将一般的行政违法与刑事处罚予以严格区分。应当严格做好行政处罚与刑事处罚的衔接工作，不能“以罚代刑”，更不能“以刑代罚”。